从殖民地时期起，美国人就开始制订法律，并且为维护一个有良好规则的社会至今仍在这样做。虽然制订法律的具体程序在200多年中不断发展，但是民主立法的特徵依旧：要得到人民的赞同，要有一个制约与平衡体制，要有公共政策上的灵活性使之适用于当时当地的问题。

在17和18世纪的美国，人们派代表参加殖民地大会，制订管理日常经济与社会关系所需要的规则。哪里应该修路、应该怎样给公共滋扰行为下定义，都可以通过辩论而决定。道路促进商业，农业废物处理不单单是一个美学问题；这两个问题都涉及到一个有良好管理的社会的健康。

19世纪，人们聚集到密苏里，就大蓬车管理制订规章。这些"路规"的目的在于保证美国人在长途跋涉几千英里到太平洋海岸的路途中免遭危险。 淘金者在到达加利福尼亚金矿、离开了车队后，又就如何划分淘金区制订规则。这些淘金者希望建立一个有良好规则的社会，来保护他们的生意，使之得以繁荣。

在21世纪的加利福尼亚，仍然有邻里共同修改规章的做法，他们在正式的社区公约的范围内，修改具体居民小区内有关房产状况、规矩和房屋改造许可的规定。这些房产主人有权制订所需的规则，以便大家有章可循。不管是在小城镇的市政厅还是在首府大楼内，不管是在边区定居点还是在都市豪华的起居室，财产拥有人、公民以及一切追求美国梦的人都参与了涉及社会经济关系的立法。这一传统贯穿于美国地方、州和联邦的立法机制中。

美国法律传统的起源

这种日常立法程序是从英国历史中沿袭下来的做法。英国殖民者把他们的立法传统带到美国殖民地以后，针对新环境在实施中做出了一些修改。英国国王授予不同殖民地的业主和联合股分公司一些不同程度的立法权，不过，无论是否有这些立法特权，所有英国殖民者已经都有法律可循，即古老的宪法，或者说世人所知的"英国普通法"("English common law")。这一法律防止政府侵犯英国人的权利。普通法中包括《大宪章》(Magna Charta)，也就是约翰国王(King John)1215年签署的宪章。《大宪章》保障合理的法律程序，财产权，以及由陪审团审判的权利。这一古老的英国法律的关键核心在于私人财产与自由之间的关系。自从14世纪以来，私人土地财产得到了积极的法律保护和定义，但是英国历史以及美国殖民地的经历使美国人清楚地感到，必须在主权人民赞同的情况下，才能够对财产权以及行使个人自由的权利做出更动。

政府的合法性基于其管理对象的赞同这一理念，起源于古代希腊和罗马，欧洲现代早期的政治理论家大量充实了最高统治权在于人民的观念。独立战争时期的美国殖民者通过加强专门给予人民的权利、进一步限制政府的权限范围而推进了这一思想。这些专属人民的权利后来被写进州与联邦的人权法案中。如何防止政府因滥用主权人民所赋予的权力而践踏人权，是美国宪法会议所面临的问题。来自州和联邦的代表以立法形式创立了内部的制约与平衡体制。政府的每个分支都将在立法中具有独立性，但是它们的权力相互重叠，从而限制政府在体制内的影响力，提供更广泛的民众参与机会。

扩大法律涵盖面

在美国历史不同时期，民众参与政府的广泛程度有所不同。在建国初期，只有白种男性财产拥有人能够参加投票，能够担任立法职位。到了19世纪，有产人才有投票权和担任公职权的规定逐步被取消。但是妇女、非洲奴隶、美洲印第安人和亚裔仍然长年被排除在立法程序之外。要求平等的运动在19世纪开始发展，到20世纪取得成果。妇女从地方上组织起来，向立法议员要求权利。她们加入了反奴隶制的社会势力，1848年在塞尼卡福尔斯(Seneca Falls)宣布男女平等，并向西部发展，而且在西部发现更加肥沃的争取权利的政治土壤。在怀俄明和犹他这两个还没有正式加入联邦的准州，妇女在1869年和1870年分别赢得了投票权。在加利福尼亚，妇女通过西班牙和墨西哥的法律习俗在1849年赢得了社区财产权，但是直到1911年才赢得投票权。在全国范围内，妇女的投票权是直到1920年通过一项《宪法》修正案时才得到确立。

1868年的宪法《第十四条修正案》赋予非洲裔美国人公民资格，1870年的宪法《第十五条修正案》赋予非洲裔美国男子投票权，但是美洲印第安人直到1924年才获得公民资格和投票权，而亚洲移民直到第二次世界大战时才获得公民资格。亚洲移民和来自其它地方的移民的子女因出生在美国而自然成为美国公民，但是他们的父母一直没有得到归化的权利。中国移民从1870年起就被法律规定不可获得公民资格，1943年，国会出于对日战争的努力了给予中国移民归化权。日本移民则是在1952年通过《麦卡伦-沃尔特法》后才被给予归化权。然而，不管有没有投票权，美国人从未停止向立法机构提出变革的要求。妇女和非洲裔美国人甚至在还没有投票权的时候就积极地参与请愿、抗议和游说等公共政治程序。由于立法机构向民主参与敞开，因此公共决策过程是包容性的，尽管当时的许多参与者对其进度感到不满。

普遍选举权

造成美国在实行普遍选举权问题上的犹豫不决的原因之一，要被归结于18世纪占主导地位的政治理念。英国模式，就象那个时代盛行于其它国家的模式一样，基本上就是一名男性国王以及议会和法官，依据的是混合制政府和土地所有人权利学说，而大多数土地所有人是男性。 但是，大部份讨论权利和自由的政治理论和修辞似乎都提出，这些权利和自由具有普遍性。由此，英国人的权利在经过美国人的诠释后，形成了1776年革命的宪法基础，从而剔除古老的英国宪法中的暴政成份，保留对美国人有益的内容。如何在实际中做到这一点，则是州宪法会议和联邦宪法会议的代表所面临的工作。

在18世纪末期的诸州宪法会议上，代表们草拟的文件以各种各样的方式具体体现和扩大美国殖民者的权利。马里兰州放松了对选举州宪法会议代表的财产资格要求。乔治亚州建立了一个请愿机制，并由此在1789年、1794年和1797年制定出新的宪法。1797年的宪法中包含了一个修宪程序，而不再需要通过宪法会议进行修宪。

马萨诸塞州1776年开始的一个制宪过程最终提高了人民对修改宪法中的权威。马萨诸塞州立法机构(当时叫General Court)请求本州各城镇授权议会在下次开会时起草一个宪法。这一建议的命运掌握在城镇而不是多数选民手里。波士顿和另外八个城镇拒绝授予立法机构为本州起草宪法的权力。在随后一些年当中，这些城镇授权立法机构确认宪法。但是最终，这些城镇的居民通过在没有通常的财产限制的情况下的投票，拒绝了这一文件。1779年，立法机构做出让步，允许人民在他们的城镇选举宪法会议代表。宪法会议在1780年产生了马萨诸塞州宪法，这个宪法最终赢得了确认，在其历史过程中确立了几个原则。首先，宪法必须由当选代表开会起草。第二，必须保证人民享有通过选举和修订程序进行参与的机会。最后，人民必须有投票批准宪法的终极权利。

自由和财产

马萨诸塞州宪法的制订过程是1787年各州代表汇聚费城、起草联邦宪法的背景之一。美国宪法会议的另一重要背景是，自由与财产这两个因素的关系在立法考量中的发展变化。17世纪英国哲学家约翰·洛克(John Locke)的政治哲学对美国人思考自由与财产关系产生了很大的影响。洛克提出，人民同意生活在一种共同体下，以便政府能够贯彻自然法和权利。人的自然权利包括拥有自由和财产。美国人十分珍视这一思想，因此在他们的政治与宪法修辞中均依照财产法的概念来阐述个人自由：美国人可以拥有自由。洛克也认为生命和自由取决于财产，但是个人对财产绝不能挥霍使用，也不能排斥他人利用自然及其恩泽。因此，1787年宪法会议的代表们所面临的一个问题是，如何最好地保护拥有私人财产这一自由的果实，同时最好地保护人民从这块土地上获取恩惠的权利。

宪法会议的代表在美国《宪法》中创立了一个共和形式的政府，这一政府平衡多种利益，同时包含混合制政府的一些成份。混合制政府的概念融合了君主制、贵族制以及全民政府的历史成份。这三种政府形式都倾向于存己排异；如果不从宪法上加以制约的话，这三种政府形式中任何一种都会导致极端形式的专制、寡头政治和民主。这三种对待权力的倾向当中的每一种都有可能威胁人们在私有财产中的自由，然而要维持一个井然有序的社会，每一方的利益都要得到体现。宪法会议的代表找到并实行的解决办法是， 将权利分散于政府的不同分支中，同时，不同机构之间的功能又有所重叠。重要的是，这种重叠制造了一种平衡机制，每个政府分支具有足够的权力来平衡其它分支。

国家一级的立法

承袭18世纪的形式，联邦立法机构由两院组成：众议院和参议院。各州各选区的选民通过直接投票选举产生众议员。参议员最早是由州议会选举的。为了平衡非富有阶层的利益和有产阶级的利益，联邦宪法会议的代表当时决定，参议员由州议会选举产生，以便保证有产阶级在美国参议院中得到代表。直到1913年有了美国宪法《第十七条修正案》后，美国参议员才由人民直接选举产生。

根据《宪法》，众议院和参议院构成国会，国会有权制订和通过法律。美国总统有行使这些法律的权威。虽然《宪法》没有明确规定，但是总统也可以通过让他所属党派的议员在国会提出议案来启动某项立法的程序。联邦司法分支拥有诠释法律的权威，这一权威很快体现在美国最高法院就法律是否符合《宪法》所做的裁决中。总统可以否决一项法律，但是国会可以使总统的否决无效。对被最高法院裁定不符合《宪法》的法律可以进行修改，使之不再被法庭判为违宪，但是国会如果希望推翻美国最高法院的裁决，也可以提出宪法修正案。这样一个权力重叠的体制，既保存个人权利，也保护私人财产。

州一级的立法

美国州一级立法体制的发展情况是，每个州都建立了和联邦政府相似的政府结构，但是各州的立法传统不尽相同。一些州的议会每年开会，将多数时间用于立法。另一些州的议会则隔年开会，会期很短。州议会为本州立法的权威与国会为整个联邦立法的权威类似。一些州宪法规定，修订州宪法要经过选民直接表决，或者通过提案和全民公决的方式制订法律。这样的过程使普通公民能够提出法律或规章议案，然后在全州通过公民投票进行表决。

立法：权力的分离

无论立法或修宪是由公民投票决定还是由议会讨论产生，这些行动都服从于司法审议。在州和联邦传统中，法院有权审议立法，决定它是否符合宪法。不过，在制约与平衡的概念中，法院并不完全独立于政治体制的其它部份。州法院的法官通常是定期选举产生。联邦法官是终身任命，但是，州法官和联邦法官若有不当行为，可以受到州议会或者国会的弹劾。在某些情况下，州长有权任命法官。如今常见的现象是，美国法院对案件的裁决在实际上发挥制订法律的效力。立法机构制订法律和司法机构制订法律的根本不同在于，法院只能裁决当事人提交的案件。立法机构的立法范围要广泛得多，但它们也受到宪法以及英国普通法传统的限制。法院在裁决案件时要考虑宪法的明文规定、以前的判例法、普通法传统以及公共政策。

总之，美国立法体制的基础在于权力重叠。州和州宪法存在于由国会、总统和联邦法院系统主导的联邦体制内，而联邦体制又受美国《宪法》的制约。

举例来说，联邦《宪法》的商务条款给予美国国会"制定对外以及各州之间贸易规定"的权力。美国最高法院将《宪法》这一条的解释为，限制州一级制定有碍州际贸易的州与州之间的贸易规定和州内贸易规定。1964年，对《宪法》这一条款的诠释扩大了国会的权限范围，使之包括依据1964年的民权法制定公共住房规定，禁止在出租旅馆房间时有歧视行为。

州和联邦利益的重叠与互动在实际中如何运作取决于许多情况。下面的例子说明了这一点。国会并没有明确的权力来告诉各州如何规定它们的公路行车速度。这一决定权根据各州宪法和法律条例可以属于州议会、县行政委员和市议会。在20世纪，一些州规定机动车辆公路行车时速为每小时65英里，大卡车行车时速为每小时55英里。另一些州认为，将多车道高速公路的行车时速定在每小时75英里更为合理。人口稀疏、城镇间隔遥远的州所设定的时速限度则是在具体情况下"合理"即可。在蒙大拿州，驾车人开每小时70英里还是开每小时120英里完全视道路情况和行车条件而定。在那里开车和在德国的高速公路上开车没有什么两样。但是，当美国在70年代面临能源危机的时候，国会许多议员认为，要节约能源，就必须把全美国的行车时速限定在每小时55英里。于是国会使用其掌管钱财的权力说服州议员改变州法律。简单地说，国会告诉各州，如果他们不将自己的时速限制改为每小时55英里，就不会得到成百万美元的联邦高速公路拨款。很快，美国全国人人都以时速55英里的速度开车。州议员可以选择，他们选择了联邦拨款。

围栏法和联邦制

今天蒙大拿州公路上的牛是另外一个联邦体制内立法多样化的例子。牛是否应该不受限制地随便跑是一个与美国同时诞生的问题。殖民地立法人士必须决定牧主是否应该把他们的牛圈起来，以保护农民的庄稼和园子。修围栏会增加牧主的开支；允许牛到处乱跑又会损害庄稼，因而使农民受到损失。然而，农民有普通法来对付牧主，如果农民能抓住牛祸害庄稼，就可以扣住它，找到主人后，把他或她诉上审判法庭。

立法人很快决定制订法律，要求牧主修建围栏，这些法律中包含了合法围栏的定义。这一传统在美国一直持续到19世纪定居点延伸到美国中部大平原时为止，即东经100度以西相对比较乾燥的地区。在多林木的东部各州，牧主修建围栏，由镇检查员决定这些围栏是否符合法律要求，而怒不可遏的农民还是会把牧主拖上法庭。但是，有合法围栏的牧主现在在庭上能为自己辩护。在大平原地区，19世纪的牧场养牛业及其相关行业为了降低成本，力争让立法机构实行开放放牧法，并设法改变了围栏法的要求。根据这些法律，如果庄稼和园子主人希望在庄稼和园子遭受牛的损害时得到赔偿，他们就必须支付围栏用费。随着养牛业在19世纪80年代的衰落，开放放牧法在后来的几十年也逐渐削弱。但是包括蒙大拿州在内的一些州在20世纪还是保留了这一法律。

今天，在蒙大拿等州的州际公路上，人们可以看到牛被圈在用纳税人的钱修建的围栏里。不过这倒不是基于西部的开放放牧法，而是因为美国驾车人的安全受到威胁。联邦拨款修建围栏，以免驾车人和行人受到伤害。在实行开放放牧的州的公路上很少见到围栏，路上设置了标记，警告驾车人路上可能会有牲畜。围栏法和公路法清楚地显示，为维持一个有良好规则的的社会，地方、州和联邦立法机构在美国体制中有不同的权威，扮演不同的角色。

行政管理机构

美国还有另外一个具有立法、行政和司法功能的立法机构，即19世纪建立的行政管理机构。行政管理机构的先驱是1866年创立的纽约市卫生委员会，但是，是铁路委员会在1870年代和1880年代把行政管理机构的概念带到公众面前，并受到司法审视。行政管理机构通常由一组被任命的专家组成，在没有立法机构参与的情况下制订公共政策。

在随后的几十年间，司法人士对于这种将立法权威不恰当地下放给行政管理机构的做法一直感到担忧，但是在20世纪初，行政管理机构获得了相当大的行政和宪法权威，其制定规章的范围集中在公共福利领域，涉及从公共卫生、火车票价、到白尾鹿打猎定额等。立法人的想法是，有权威的专家最有资格制订涉及复杂的经济和社会系统运作的规则。铁路、电力、天然气、或者货运价格涉及到复杂的经济计算。为了制订这些价格，专家们一起共同听取经营人士和消费者的意见。有关委员会的专员正式聘用专家，分析各方提出的证据。在考虑了所有证据后，委员会从公共利益出发，公布行业规定。这些规定服从于司法检查，所谓的行政法也就因此而产生了。

行政法由宪法、法令、机构和普通法组成。行政管理机构是法令、宪法条款或依据法令发出的行政命令的产物。行政法主要是从法官裁决所形成的判例法以及不同行政机构制订的规章中产生。从历史上看，在1930年代初以前，法院所关注的是设立行政管理机构所涉及的宪法问题，如：立法机构是否可以把权力下放给行政管理机构。从1930年代起，法院一直在仔细注意行政管理机构制订规章的程序以及行政管理机构官员的决定权问题。行政机构必须保存制订规章过程中所收到的证据，并将他们根据这些证据做出决定的过程的记录存档。无论一个机构是制订电话价格还是起草环境规则，司法部门是确定这一决定程序是否合法的仲裁人。如今，美国全国范围工商活动所必需的许多规定是由州际商务委员会和环境保护局制订的。

当一个行政管理机构制订具有法律效力的规章时，这个机构必须保证民众有向立法人士表达意见的途径。根据制订规章的法律程序的要求，公众必须得到这一程序开始的通知，必须举行公开听证会讨论涉及的问题，必须给予公众就拟议中的规章发表意见的机会，必须将新规章公布于众。一个行政管理机构的负责人通常是由州长或者总统任命，由立法机构审查通过。公众有了解这一审批过程的权利，对联邦政府机构任命人士的审批过程往往有电视转播，得到媒体报导。公众利益组织经常在公开听证会上作证，通过媒体公开他们的立场。这些任命的重要性是很显然的，行政和立法分支的权力重叠也同样显然。

民主决策

美国人有遵纪守法的历史。在一定程度上，这种自愿遵纪守法的行为来源于一个传统，即：公民在许多场合有机会参与立法过程。美国的人口和文化虽然非常多样化，但是，美国的民主选举政治体制、代表制立法机构以及公众对立法的参与，都使美国人民与立法息息相关，也使他们对个人权利和财产权的稳定具有信心。对个人权利和财产权的定义和保护方式几百年来发生了变化，但是今天，无论是在都市公寓楼还是起居室，或是乡村市政厅，社区里的人们在继续制订法律，他们知道，要维持一个有良好规则的的社会需要每个人亲自关注民主决策过程。

美国经验虽然不一定适用于每个地方，但是有如下几条基本原则可以保证立法的民主化：被管理者的赞同；在所有立法阶段都有人民的参与；向公众敞开立法过程 ─ 或通过投票、请愿、诉讼，或通过司法审查法令、行政规则规章以及行政行动；遵循治理的基本原则，其中包括：政府机构间的制约与平衡、共和制政府、民主选举。根据宪法运作并根植于民有、民治、民享传统的联邦和州政府，拥有互相重叠的权力。

相关读物：

Gordon Morris Bakken, Law in the Western United States (University of Oklahoma Press, 2000)

Douglas W. Kmiec, and Stephen B. Presser, The History, Philosophy and Structure of the American Constitution (Anderson Publishing Co., 1998)

William J. Novak, The People's Welfare: Law and Regulation in Nineteenth-Century America (University of North Carolina Press, 1996)

John Phillip Reid, Constitutional History of the American Revolution (4 vols., University of Wisconsin Press, 1986, 1987, 1991, 1993)

Melvin I. Urofsky, and Paul Finkelman, A March of Liberty: A Constitutional History of the United States (2 vols., Oxford University Press, 2001)

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作者介绍：

戈登·莫利斯·巴肯(Gordon Morris Bakken)是加利福尼亚州立大学富勒顿分校的历史教授。他拥有威斯康星大学的理学学士、理学硕士、哲学博士和法学博士学位，著作有14本书和38篇文章和评论。

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