El hombre más pobre, en su cabaña, desafía todas las fuerzas de la Corona. [Su cabaña] puede ser frágil, su techo tal vez es inestable, el viento se cuela por él, la tempestad lo penetra, no impide el paso de la lluvia, pero el rey de Inglaterra no puede entrar en ella: ni con todo su poder se atreve a cruzar el umbral de esa ruinosa morada.

La idea de privacidad como el derecho de no ser espiados, tener la seguridad de que nuestra conducta y actividades personales no serán exhibidas en público para que todos los conozcan y comenten, es un invento de la era industrial. En tiempos remotos y, de hecho, hasta el siglo XVIII, la privacidad definida como soledad, aislamiento, espacio exclusivo para uno mismo, sólo fue conocida por los ricos o los nobles. La mayoría de la gente vivía en pequeñas chozas y con frecuencia todos los miembros de la familia dormían juntos en una habitación. De hecho, la "privacidad" como concepto legal se refería inicialmente a un tipo de difamación, a asumir el nombre o la imagen de una persona sin su permiso.

Sin embargo, a medida que la sociedad occidental se fue enriqueciendo, cuando surgió una clase media con recursos para comprar casas más grandes donde los miembros de la familia podían tener sus propios espacios separados, el significado de privacidad cambió también. Así se convirtió en un asunto de individualidad, la persona supuso que todas sus actividades fuera del escenario de la vida pública no eran de la incumbencia de nadie más. Ni el gobierno, ni los medios y, de hecho, nadie tenía por qué enterarse de su vida privada.

En su sentido moderno, la privacidad está muy relacionada con la individualidad y es un derecho de la persona, no del grupo ni de la sociedad. "Sin privacidad", escribió la politóloga Rhoda Howard, "no se puede desarrollar el sentido del individuo humano como un ser valioso por sí mismo, cualquiera que sea su papel social". También lo inverso es cierto: sin el sentido de individualidad no se puede percibir que la privacidad es necesaria.

Como la mayoría de los derechos, la privacidad tiene relación directa con la democracia. Los seres humanos la necesitan tanto en el discurso e interacción con otros como en el tiempo y el espacio para ellos mismos. La privacidad no es ni aislamiento ni exilio, sino un deseo libremente elegido de estar solo o con unas cuantas personas de nuestra preferencia. La reclusión solitaria en la cárcel, por ejemplo, no es privacidad; en cambio, caminar solo o con un amigo en las montañas expresa lo que entendemos por ese término. En la soledad podemos desarrollar nuestras ideas, ajenos a las presiones del gobierno o el mercado. George Orwell entendió muy bien la relación entre libertad y privacidad en su novela clásica sobre el totalitarismo 1984, en la cual la privacidad es abolida y sustituida por el ojo omnipresente del gobierno.

A pesar de que en la Constitución no hay una mención específica de la privacidad, es evidente que la Generación de los Fundadores conocían y apreciaban este concepto. Por ejemplo, pocos años antes de la revolución, Massachusetts aprobó un impuesto sobre el consumo, que obligaba a los dueños de viviendas a declarar a los recaudadores de rentas cuánto ron habían bebido en sus casas el año anterior. La gente protestó de inmediato sobre la base de que la casa de un hombre es su castillo y lo que hace en ella no es de la incumbencia del gobierno.

En la Constitución inglesa es esencial que el hombre esté seguro en su propia casa; por lo común, se dice que su casa es su castillo, en el cual la ley no permitirá que entre ni siquiera un alguacil de policía, si no es con su consentimiento, a menos que se trate de una causa penal.

Hasta mediados del siglo XIX, si le hubiéramos preguntado a un estadounidense ordinario el significado de privacidad, su respuesta se habría centrado sin duda en la inviolabilidad del hogar. A partir de la Guerra Civil, las ciudades del país absorbieron a millones de inmigrantes y se crearon condiciones de vida con más población y hacinamiento. En una ciudad moderna, el espacio es muy preciado y la idea de privacidad empezó a cambiar a medida que las condiciones de vida de la población se modificaron. La tecnología amenazó también la privacidad, cuando el teléfono permitió que la gente entrara en las casas ajenas sin tener que estar presente en ellas. Antes, para conversar con alguien era preciso ir a la casa de alguien, pero ahora bastaba telefonear. Otros inventos tecnológicos, como las cámaras baratas y el vidrio para ventanas a precio accesible, permitieron que la gente se asomara en verdad a las casas ajenas y se entrometiera en esos asuntos.

La mayor amenaza a la privacidad a fines del siglo XIX fue el advenimiento de los periódicos diarios, pues sus directores descubrieron que a las clases más pobres les gustaba leer sobre la vida social de los ricos y famosos. Ahora los nuevos medios de comunicación masiva no sólo podían publicar las actividades de la elite, sino también arruinar su reputación al exponer sus debilidades personales. Por eso, al principio, la ley de la privacidad se refirió sobre todo a la reputación y se aplicó para impedir que los chismosos, los reporteros y otros, publicaran en términos humillantes ciertos aspectos de la vida privada de las personas.

Esta amenaza a la reputación indujo a dos jóvenes abogados de Boston, Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis, a escribir un artículo en 1890 con una exhortación a que las proscripciones del antiguo derecho consuetudinario sobre la invasión de la privacidad fueran ampliadas para incluir las formas modernas creadas por la Revolución Industrial. En esa época no hubo resultados, pero la propuesta fue comentada por expertos juristas y otras personas. Los estadounidenses apenas se estaban habituando a las diferencias que la tecnología estaba introduciendo en sus vidas y aún no se daban cuenta de cuán indiscreta podía ser la vida moderna.

No obstante, a partir de la década de 1920, la Corte Suprema empezó a concebir un derecho constitucional de privacidad y si los temas que incluyó parecen un poco alejados de las inquietudes actuales, sus decisiones sentaron los cimientos de la definición constitucional de hoy. En un caso, la Corte castigó a unos agentes federales que decomisaron documentos particulares sin la debida orden judicial. Si la policía pudiera actuar de esa manera contra el ciudadano, explicó el magistrado William R. Day, entonces "sería igual que suprimir la garantía de la Cuarta Enmienda a la Constitución que expresa el derecho de estar seguros [en nuestro hogar]".

Además de la Cuarta Enmienda, la Cláusula del Debido Proceso de la Decimocuarta Enmienda brinda también un cimiento legal para la privacidad. De acuerdo con la interpretación de la Corte, "el debido proceso" no sólo se refiere a los derechos procesales que se asocian sobre todo con casos penales, sino incluye también derechos "sustantivos" sobre la libertad personal. Así, en un caso encaminado a la derogación de una ley estatal que prohibía la enseñanza de idiomas extranjeros, el juez James C. McReynolds sostuvo que esta libertad incluía "no sólo la ausencia de restricciones corporales, sino también el derecho del individuo a celebrar contratos, dedicarse a cualquier ocupación común, casarse, formar un hogar y educar a sus hijos, adorar a Dios según los dictados de su conciencia y, en general, gozar de esos privilegios que el derecho consuetudinario ha reconocido por largo tiempo como esenciales para la búsqueda ordenada de la felicidad de los hombres libres". Los temas que McReynolds cita son, en esencia, asuntos privados: matrimonio, educación de los hijos, conciencia.

La declaración de mayor alcance se produjo en un caso generado por la nueva tecnología del teléfono. La policía había optado por usar el espionaje telefónico para escuchar conversaciones de personas a las que consideraba sospechosas de actividades delictivas. Cuando los acusados declararon que el espionaje telefónico era una violación al derecho de la Cuarta Enmienda a no ser objeto de registros sin la debida orden judicial, la mayoría de los miembros de la Corte consideraron que los dispositivos de escucha fueron instalados fuera del edificio y, por lo tanto, no se efectuó registro domiciliario alguno.

Algunos miembros de la Corte discreparon y el juez Louis D. Brandeis --el mismo que 35 años antes fue coautor de aquel influyente artículo sobre la privacidad-- escribió también su discrepancia en esa ocasión, pero a la postre sus opiniones sobre la privacidad en general y el espionaje telefónico en particular se impusieron.

Siempre que una línea telefónica está intervenida, la privacidad de las personas que hablan en ambos extremos de ella es invadida y todas sus conversaciones sobre cualquier tema, por muy íntimas, confidenciales o privilegiadas que sean, pueden ser escuchadas por otros....

Los autores de nuestra Constitución se propusieron garantizar las condiciones propicias para la búsqueda de la felicidad. Reconocieron la importancia del carácter espiritual del hombre, sus sentimientos y su intelecto. Sabían que en las cosas materiales sólo se puede hallar una parte del dolor, el placer y las satisfacciones de la vida. Trataron de proteger a los estadounidenses en sus creencias, sus ideas, sus emociones y sus sensaciones. Ellos consagraron el más completo de los derechos, y el más apreciado por el hombre civilizado: el derecho de no estar expuesto a la intromisión del gobierno. Para proteger ese derecho, toda intrusión no justificable del gobierno en la vida privada del individuo, cualquiera que sean los medios que emplee, se debe considerar como una violación a la Cuarta Enmienda.

La opinión de Brandeis se impuso al final y, en la década de 1960, la Corte dictaminó que el espionaje telefónico viola el derecho de privacidad protegido por la Constitución. Como lo explicó el juez Potter Stewart, la Cuarta Enmienda protege a las personas, no a los lugares. Si la gente tiene expectativas legítimas de privacidad, como cuando está en su hogar, entonces puede invocar la protección de la Constitución para garantizar esa intimidad.

Los cambios ocurridos en otro tipo de tecnología dieron lugar al caso principal en materia de privacidad, a mediados de la década de 1960, un caso que representa la base de toda la discusión moderna sobre el tema. Ya en el siglo XIX, los cruzados morales habían logrado que en el estado de Connecticut fueran aprobadas leyes que prohibían el uso de recursos para control de la natalidad o la difusión de información acerca de ellos. A pesar de que en 1960 la mayoría de la gente ignoraba esas leyes, éstas constaban en los libros y en las clínicas de planificación familiar se temía que los conservadores sociales pudieran invocar su aplicación. Eso fue exactamente lo que pasó cuando un grupo contrario a la anticoncepción indujo al gobierno de Connecticut a acusar judicialmente a una clínica dirigida por Planificación Familiar que proveía información sobre control natal y los dispositivos para aplicarlo.

Debido a los límites impuestos al uso del debido proceso judicial sustantivo, a raíz de la crisis forense de los años 30 en la que el gobierno de Roosevelt acusó a la Corte de usar el debido proceso como instrumento para eliminar cualquier legislación que no fuera de su agrado, todavía en 1965 la Corte Suprema dudaba en aplicar la Cláusula del Debido Proceso de la Decimocuarta Enmienda. Más aún, la Cuarta Enmienda no era aplicable en este caso porque el objeto de la acusación del gobierno no era un hogar en particular sino una clínica médica. Pese a ello, en Griswold vs. Connecticut (1965) la Corte hizo esta pregunta: ¿Deseaba la población que el Estado se involucrara en decisiones privadas e íntimas sobre la planificación de la familia? Por supuesto, la respuesta fue negativa porque se trataba de un asunto personal, una decisión privada en la que el Estado no tenía por qué inmiscuirse. Al suprimir la ley estatal y respaldar el derecho de la clínica a proveer información sobre control natal, el juez Douglas afirmó que la privacidad, a pesar de que no es mencionada como tal, goza de la protección constitucional que el juez Brandeis había proclamado una generación antes. "Las garantías específicas de la Carta de Derechos", declaró, "tienen zonas de penumbra formadas por los reflejos de esas garantías que ayudan a darles vida y sustancia.... Varias garantías forman zonas de privacidad". La opinión de Douglas, aunque creativa, no se ocupó directamente del importante concepto constitucional del debido proceso judicial. Sin embargo, al cabo de unos cuantos años y a través de algunos casos más, la Corte aceptó, de hecho, que el concepto de defender los intereses de la libertad consagrados en la Cláusula del Debido Proceso es la base constitucional de la privacidad.

Sobre la base del veredicto del caso Griswold, según el cual la información sobre control natal y la decisión de usarlo o no son asuntos de carácter privado, unos cuantos años después la Corte amplió el derecho de privacidad en un caso sobre el derecho de una mujer a someterse a un aborto. Roe vs. Wade (1973) ha sido la decisión más controvertida de la Corte en más de un siglo y medio, pues mientras los opositores del aborto creen que el tribunal interpretó muy mal la Constitución, los defensores de la libre elección sostienen que, en ese caso, el fallo del tribunal en favor del aborto fue una extensión lógica del concepto de privacidad y del interés específico de la Decimocuarta Enmienda por la libertad. En casos posteriores, la Corte y sus miembros han vuelto a tratar el tema y la dicotomía fundamental existe aún, pero muchas personas, aun las que no están seguras de que el aborto se deba permitir, estarían de acuerdo con las opiniones de la magistrada O'Connor.

Una de las promesas de la Constitución es que existe un ámbito de libertad personal en el que el gobierno no puede entrar.... El corazón de la libertad es el derecho a definir nuestro propio concepto de la existencia, del significado del universo y del misterio de la vida humana. Las creencias sobre estas cuestiones no podrían definir los atributos del hecho de ser persona si el Estado las inculcara en forma obligatoria.

El presidente de la Corte Suprema, William H. Rehnquist, descubrió que la Constitución ampara el derecho de morir, como parte de las garantías de autonomía personal contenidas en la Cláusula del Debido Proceso de la Decimocuarta Enmienda. Afirmó que una larga serie de decisiones respalda el principio "de que la persona [mentalmente] competente goza de una libertad, protegida por la Constitución, que consiste en negarse a recibir un tratamiento médico que no desea". En unos cuantos años esta nueva forma de privacidad, el derecho de morir, se volvió estatutario y fue incorporado judicialmente a las leyes de los 50 estados, y el Congreso aprobó un proyecto de ley de los derechos del paciente por el cual los hospitales que reciben fondos federales están obligados a obedecer las instrucciones de los pacientes que deciden rechazar un tratamiento.

La Cláusula del Debido Proceso garantiza algo más que un procedimiento judicial imparcial, y la "libertad" que protege abarca más que la ausencia de restricciones físicas. En una larga serie de casos, hemos sostenido que, además de las libertades específicas protegidas por la Carta de Derechos, la "libertad" consagrada de modo especial por la Cláusula del Debido Proceso incluye el derecho a casarse, tener hijos y dirigir la educación y la crianza de éstos, [el derecho] a la privacidad marital, al uso de anticonceptivos, a la integridad corporal y al aborto. También hemos supuesto y especulado con insistencia que la Cláusula del Debido Proceso ampara el derecho tradicional a negarse a recibir un tratamiento médico que no se desea para salvar la vida.

La fotografía instantánea y la empresa periodística han invadido los sagrados recintos de la vida privada y doméstica; además, muchos dispositivos mecánicos amenazan dar cumplimiento a la predicción de que "lo que se murmure en los armarios será proclamado desde el techo de las casas".

El propósito original y permanente de casi todos los derechos comentados en este libro es proteger al individuo contra el gobierno. La libertad de expresión garantiza que el gobierno no acallará las declaraciones impopulares ni castigará a quien las exprese. La libertad religiosa asegura que el gobierno no establecerá una iglesia oficial ni restringirá en modo alguno el libre ejercicio de la gente cuya fe sea diferente de las demás. La prensa está protegida contra la censura del gobierno y los derechos del acusado exigen que el gobierno se sujete a procedimientos imparciales en un juicio penal. Ni la Constitución ni la Carta de Derechos abordan la posibilidad de que actores no gubernamentales infrinjan las libertades individuales. El Congreso ha intervenido en ciertos casos en los que actores privados han amenazado las libertades civiles de la gente de color, pero ahora, y no sólo en los Estados Unidos, enfrentamos el problema de la privacidad en lo que muchos han llamado "La Era de la Información".

De nuevo la tecnología, esta vez en forma de computadoras e Internet, amenaza con sobrepasar la capacidad de las personas para controlar la información acerca de ellas mismas. Para citar sólo un ejemplo, la mayoría de la gente que tiene un seguro de salud en los Estados Unidos lo contrata con alguna compañía privada. Para que esas compañías paguen los servicios de salud, el médico tiene que rellenar formularios con los detalles de la índole de la enfermedad, su evolución y las medidas tomadas para combatirla, por ejemplo, medicamentos o cirugía. Esta información se introduce luego en computadoras y, al cabo de los años, se acumula un expediente muy detallado de la salud de la persona.

Sin duda alguna, hay quienes necesitan tener acceso a esa información. La compañía de seguros se debe convencer de que no tratan de defraudarla y que los servicios cobrados se impartieron en realidad. Si un nuevo médico se hace cargo de un caso, necesita examinar la historia clínica del paciente. Sin embargo, ¿qué otra persona, si la hay, debe tener acceso a los registros médicos de un individuo? ¿Quizá sus futuros empleadores? ¿Las compañías de seguros que buscan información generalizada de sus posibles clientes? ¿O los investigadores médicos que desean formar una base de datos, en su tarea de buscar el remedio para la enfermedad? Una vez que se crea una base de datos, es casi imposible mantener la seguridad total en torno a ella. Más aún, muchas firmas recopilan información sobre sus clientes y usuarios comerciales --por ej., las compañías de tarjetas de crédito-- con la idea de que esa información les pertenece y son libres de venderla o distribuirla en cualquier forma sin autorización de los afectados. ¿A quién pertenecen las historias clínicas o los registros financieros, al individuo o a las compañías con las que trata?

Ahora estamos entrando a una época en que la información disponible sobre los individuos es aún mayor, gracias a avances tales como el conocimiento del genoma humano y la clasificación del ADN. No hay duda de que la detección del ADN ha sido un importante avance para la investigación de delitos, pues no sólo ayuda a demostrar la culpa quien los perpetra, sino también la inocencia de otros que han sido erróneamente acusados, y tal vez hasta condenados, por delitos que no cometieron.

Pero algunos investigadores creen que el ADN de una persona contiene indicios que muestran si es propensa a ciertas enfermedades y tal vez también a cierto tipo de conducta social. ¿Quién debe tener acceso a esa información? ¿Un fallo debe basarse en la presunta proclividad de cierta secuencia genética cuya interpretación está lejos de ser una certeza estadística? ¿Quién es dueño de la información sobre el cuerpo de una persona? ¿No es ésta otra forma de privacidad? Sin embargo, en la actualidad, el principal invasor de esa zona de privacidad no es el gobierno, sino compañías privadas que se especializan en la investigación biológica.

La computadora personal y el acceso a Internet se están convirtiendo de prisa en algo tan común como el teléfono o la televisión. La Internet ha sido reconocida como el mayor foro público que ha existido, un foro en el cual toda persona, sin importar su riqueza, puede ser oída por otros. Pero, como lo puede atestiguar cualquiera que tenga una computadora, a nuestro correo electrónico llega un bombardeo constante de mensajes no deseados y en los portales de los servidores se presenta una andanada de anuncios comerciales. Los hackers pueden invadir las computadoras personales y las industriales, y el ataque de virus de computadora puede crear el caos tanto para usuarios individuales como para corporaciones. Y no se trata sólo de daños monetarios. ¿Acaso es la función de nuestra computadora ser un instrumento personal para crear mensajes privados y luego enviarlos a destinatarios específicos? ¿Quién, además del dueño, tiene derecho de decidir qué información, qué mensajes y peticiones, deseados o no, deben aparecer en nuestra pantalla?

Hoy, cuando los estadounidenses y otros pueblos del mundo industrializado hablan del derecho a la privacidad, se refieren a un derecho que, aunque como concepto puede tener siglos de antigüedad, está evolucionando casi con tanta rapidez como la tecnología que lo amenaza. A la gente le preocupa que "El Gran Hermano", según el término que Orwell asignó al gobierno omnisapiente, sepa demasiado acerca de todos y use esa información en nuestro perjuicio. Pero así como nos preocupa el gobierno, también nos inquietan las amenazas a la privacidad procedentes de las empresas, la medicina establecida y los delincuentes que pueden usar información extraída de Internet en perjuicio de nuestros intereses.

El Congreso ha tratado de proteger la privacidad de la información por medio de varios estatutos, entre ellos la Ley de Privacidad en las Comunicaciones Electrónicas, pero el problema es que el cúmulo de información disponible está creciendo a un ritmo exponencial, mucho más de prisa que los medios para controlar y regular el acceso a ella. En la actualidad hay tanta información disponible que un individuo hábil, que sólo tenga acceso a la Internet y sepa el número de Seguridad Social de una persona, puede obtener todo tipo de información acerca de ésta, hasta sus infracciones de tráfico, su expediente de crédito, sus hábitos de compra y mucho más, con datos suficientes para "robar" incluso la identidad pública de esa persona. El derecho de que nos dejen en paz sigue siendo muy apreciado por la gente civilizada; la forma en que ese derecho será protegido en la nueva Era de la Información aún está por verse.

Lecturas adicionales:

Ellen Alderman and Carolyn Kennedy, The Right to Privacy (Nueva York: Knopf, 1995).

David H. Flaherty, Protecting Privacy in Surveillance Societies (Chapel Hill: University of North Carolina Press, 1989).

Richard F. Hixson, Privacy in a Public Society (Nueva York: Oxford University Press, 1987).

Philippa Strum, Privacy: The Debate in the United States since 1945 (Fort Worth: Harcourt Brace, 1998).

Alan F. Westin, Privacy and Freedom (Nueva York: Athenaeum, 1968).

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